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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI ZR 577/16

Verkündet am: 19. Dezember 2017

BGB § 249 Bb
Die Ersatzfähigkeit eines Rückstufungsschadens in der Kfz-Kaskoversicherung kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass dieser nur im Hinblick auf den eigenen Haftungsanteil des Geschädigten eingetreten sei, denn der Nachteil der effektiven Prämienerhöhung tritt - unabhängig von der Regulierungshöhe - allein dadurch ein, dass Versicherungsleistungen in der Kaskoversicherung in Anspruch genommen werden.
Kommt es hierzu durch ein Ereignis, das teils vom Schädiger, teils vom Versicherungsnehmer zu vertreten ist, so ist der Schaden wie jeder andere nach den hierfür geltenden Regeln zu teilen (Bestätigung des Senatsurteils vom 18. Januar 1966 - VI ZR 147/64, BGHZ 44, 382, 387).
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - VI ZR 577/16 - LG Heilbronn, AG Heilbronn


Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen von Pentz und Müller und den Richter Dr. Klein
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 14. November 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das vorbezeichnete Gericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen



Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall vom 17. April 2014 geltend, wobei Gegenstand des Revisionsverfahrens nur noch das Feststellungsbegehren bezüglich des Rückstufungsschadens in ihrer Vollkaskoversicherung ist. Die Beklagte zu 2 regulierte als Haftpflichtversicherer des unfallbeteiligten Pkw der Beklagten zu 1 den von der Klägerin geltend gemachten Sachschaden von insgesamt 10.408,52 € außergerichtlich auf der Basis einer 75-prozentigen Haftung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Vorbehalt der Rückforderung. Nach der Inanspruchnahme ihrer Vollkaskoversicherung wegen des verbleibenden Schadens hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der Inanspruchnahme ihrer Vollkaskoversicherung im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Schadensereignis und der damit verbundenen Prämienerhöhung im Versicherungsbeitrag entstanden ist oder noch entstehen wird. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Klägerin von den Beklagten nicht den Ersatz des ihr entstandenen oder noch entstehenden Rückstufungsschadens verlangen könne. Es sei zwar zutreffend, dass der Rückstufungsschaden der Klägerin in ihrer Vollkaskoversicherung letztlich adäquat kausale Folge des Verkehrsverstoßes der Beklagten zu 1 sei, nachdem insoweit für die Bejahung der Kausalität Mitursächlichkeit ausreichend sei. Jedoch begründe dies für sich genommen noch keine anteilige Ersatzpflicht der Beklagten an einem Rückstufungsschaden der Klägerin. Gemäß § 17 Abs. 1 StVG hänge die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden sei. Führe dies zu dem Ergebnis, dass der entstandene primäre Sachschaden vom Unfallgegner nur quotal zu übernehmen sei, habe der Geschädigte seinerseits den sich hieraus ergebenden quotalen Eigenanteil zu tragen. Nehme er nach Regulierung des Haftungsanteils des Unfallgegners dann ausschließlich in diesem Rahmen seine Vollkaskoversicherung in Anspruch, um nicht auf einem Teil seines Schadens "sitzen zu bleiben", so beträfen die damit für den Geschädigten einhergehenden Kosten und finanziellen Belastungen wie Selbstbeteiligung und Rückstufungsschaden gerade nicht den Haftungsbereich des Unfallgegners, weshalb von diesem insoweit auch keine quotale Beteiligung gefordert werden könne. Ansonsten liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass sich der Unfallgegner über seinen Haftungsanteil hinaus am eigenen Haftungsanteil des Geschädigten beteiligen müsse.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin in Höhe der Haftungsquote der Beklagten anteiligen Ersatz des Rückstufungsschadens in ihrer Vollkaskoversicherung verlangen.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ist die Rückstufung in der Vollkaskoversicherung für den Geschädigten eine Folge seines unfallbedingten Fahrzeugschadens (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 1966 - VI ZR 147/64, BGHZ 44, 382, 387; vom 25. April 2006 - VI ZR 36/05, VersR 2006, 1139 und vom 26. September 2006 - VI ZR 247/05, VersR 2007, 81 Rn. 8; ebenso BGH, Urteil vom 14. Juni 1976 - III ZR 35/74, VersR 1976, 1066, 1067, insoweit in BGHZ 66, 398 nicht abgedruckt; BVerwGE 95, 98, 102 f.; vgl. zur Gebäudekaskoversicherung Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559). Dies zieht das Berufungsgericht im Grundsatz nicht in Zweifel.

2. Die Frage, ob der Schädiger auch bei nur anteiliger Schadensverursachung für den Rückstufungsschaden haftet, hat der erkennende Senat mit Urteilen vom 25. April 2006 (VI ZR 36/05, aaO) und vom 26. September 2006 (VI ZR 247/05, aaO) bereits bejaht. Wie der erkennende Senat in diesen Urteilen näher ausgeführt hat, gilt dieser Grundsatz auch dann, wenn der Rückstufungsschaden (auch) infolge der Regulierung des vom Geschädigten selbst zu tragenden Schadensanteils eintritt. Das folgt aus dem Grundsatz, dass eine Mitursächlichkeit einer Alleinursächlichkeit in vollem Umfang gleichsteht (vgl. Senatsurteile vom 26. September 2006 - VI ZR 247/05, aaO; vom 25. April 2006 - VI ZR 36/05, aaO Rn. 10; vom 19. April 2005 - VI ZR 175/04, VersR 2005, 945, 946; vom 20. November 2001 - VI ZR 77/00, VersR 2002, 200, 201; vom 27. Juni 2000 - VI ZR 201/99, VersR 2000, 1282, 1283 und vom 26. Januar 1999 - VI ZR 374/97, VersR 1999, 862).

3. Soweit das Berufungsgericht meint, der vorliegende Fall sei deshalb anders zu beurteilen, weil im Gegensatz zu den vom Senat bereits entschiedenen Fällen die Klägerin ihre Vollkaskoversicherung erst nach der Regulierung des Haftpflichtversicherers ihrer Unfallgegnerin "nur" hinsichtlich des von ihr selbst zu tragenden Schadensteils und damit nicht "auch" in Anspruch genommen habe, ist dem nicht zu folgen.
Für die Ersatzfähigkeit des Rückstufungsschadens ist es unerheblich, ob der Geschädigte die Regulierung des Haftpflichtversicherers seines Unfallgegners für dessen Haftungsanteil abwartet und sich erst dann an seinen Kaskoversicherer wendet oder ob er dies sogleich hinsichtlich des Gesamtschadens tut und danach der Schaden quotenmäßig ausgeglichen wird. In beiden Fällen tritt der Rückstufungsschaden ein mit der Folge, dass in derartigen Fällen der Rückstufungsschaden vom Schädiger unabhängig von dessen Regulierungsverhalten regelmäßig anteilig zu ersetzen ist (vgl. Senatsurteil vom 26. September 2006 - VI ZR 247/05, aaO Rn. 10 mwN). Die Ersatzfähigkeit des Rückstufungsschadens kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass dieser nur im Hinblick auf den eigenen Haftungsanteil der Klägerin eingetreten sei. Der Nachteil der effektiven Prämienerhöhung tritt allein dadurch ein, dass Versicherungsleistungen in der Kaskoversicherung in Anspruch genommen werden. Kommt es hierzu durch ein Ereignis, das teils vom Schädiger, teils vom Versicherungsnehmer zu vertreten ist, so ist der Schaden wie jeder andere nach den hierfür geltenden Regeln zu teilen (Senatsurteil vom 18. Januar 1966 - VI ZR 147/64, aaO, juris Rn. 16).
Im Gegensatz zur Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten des Geschädigten für die Inanspruchnahme seiner Kfz-Kaskoversicherung nur im Hinblick auf den ihm selbst verbleibenden Schadensteil (vgl. Senatsurteil vom 11. Juli 2017 - VI ZR 90/17, NJW 2017, 3527) ist beim Kasko-Rückstufungsschaden keine Abgrenzung über die Zurechnung vorzunehmen. Denn der unfallbedingte Rückstufungsschaden tritt nach den Allgemeinen Bedingungen für die Kfz-Versicherung (AKB) insgesamt abhängig vom Schadensfall und unabhängig von der Regulierungshöhe ein.

4. Soweit das Berufungsgericht gegen das Ergebnis Bedenken äußert, weil der Unfallgegner per Saldo höhere Kosten zu tragen habe, wenn der Geschädigte über Vollkaskoschutz verfüge und diesen in Anspruch nehme, ist ein entsprechendes Ergebnis - anders als das Berufungsgericht meint - dem Schadensrecht nicht fremd. Es liegt vielmehr darin begründet, dass der Schädiger den Geschädigten schadensrechtlich so hinnehmen muss, wie er ihn trifft. Schließlich vermag auch der Umstand, dass dem Rückstufungsschaden als Vorteil Versicherungsleistungen gegenüberstehen, kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen, denn die entsprechenden Versicherungsleistungen sind durch Prämien erkauft und dienen nicht dazu, den Schädiger zu entlasten.

5. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die Beklagten für den Rückstufungsschaden nur anteilig haften und sich das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - mit der Haftungsquote nicht auseinandergesetzt hat. Deren Höhe ist auch Voraussetzung dafür, ob den Beklagten ein Rückforderungsanspruch zusteht, mit dem sie - wie von der Revisionserwiderung geltend gemacht - in der Berufungsinstanz die Aufrechnung erklärt haben. Des Weiteren wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, sich mit dem Vorbringen im Zusammenhang mit der Gegenrüge der Revisionserwiderung zu befassen.

Galke Wellner von Pentz

Müller Klein


Vorinstanzen:
AG Heilbronn, Entscheidung vom 04.12.2015 - 14 C 3760/14 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 14.11.2016 - 5 S 49/15 (II) -

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

VI ZR 61/17

BGB § 249 Abs. 2 Satz 1 (Ga); ZPO § 287
a) Für die Schätzung der für die Begutachtung des bei einem Verkehrsunfall beschädigten Fahrzeugs erforderlichen Sachverständigenkosten können geeignete Listen oder Tabellen Verwendung finden. Wenn das Gericht berechtigte Zweifel an der Eignung einer Liste hat, kann sein Ermessen hinsichtlich deren Verwendung beschränkt sein und es muss gegebenenfalls die Heranziehung einer Liste ablehnen. Der Tatrichter ist gehalten, solche Listen oder Schätzgrundlagen einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (Fortführung Senatsurteil vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 17).
b) Das Ergebnis der BVSK-Honorarbefragung 2011 ist als Schätzgrundlage für die Ermittlung der erforderlichen Nebenkosten des Privatsachverständigen nicht geeignet, denn die Befragung ist auf der Grundlage unklarer Vorgaben zu den Nebenkosten durchgeführt worden.
BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 - VI ZR 61/17 - LG Düsseldorf, AG Düsseldorf


Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Offenloch, die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Januar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, deren Unternehmensgegenstand der Ankauf von Forderungen ist, nimmt die beklagte Haftpflichtversicherung aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 13. April 2012 in Anspruch, bei dem der Pkw des B. beschädigt wurde. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht zwischen den Parteien außer Streit. B. beauftragte das in der näheren Umgebung seines Wohnortes ansässige Sachverständigenbüro Bl., S. und P. GbR (im Folgenden: Sachverständigenbüro) mit der Begutachtung des beschädigten Fahrzeugs. Seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der Sachverständigenkosten trat er an das Sachverständigenbüro ab. Der Sachverständige Bl. fertigte unter dem 14. Mai 2012 ein Gutachten an. Danach ergaben sich u.a. Reparaturkosten in Höhe von netto 16.788,60 € bei einer Reparaturdauer von 8 bis 9 Tagen und ein merkantiler Minderwert von 6.000 €. Er stellte dem Geschädigten B. für das Gutachten 2.269,66 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung. Der Geschädigte hat die Rechnung des Sachverständigen nicht beglichen.
Die Beklagte ermittelte bei einer Prüfung des Sachverständigengutachtens Reparaturkosten in Höhe von netto 2.664,60 € und einen merkantilen Minderwert von 2.000 €. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Sachverständige Bl. habe den ihm vom Geschädigten abgetretenen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten wirksam an sie abgetreten. Die Kosten des Gutachtens seien ersatzfähig und weder vom Schädiger noch gerichtlich zu überprüfen. Das Honorar sei nicht krass überhöht, ein Missverhältnis zwischen Honorar und Leistung für den Geschädigten nicht zu erkennen gewesen. Inhaltlich sei das Gutachten nicht zu beanstanden. Ihr stehe die abgerechnete Sachverständigenvergütung in voller Höhe selbst dann zu, wenn das Gutachten mangelbehaftet oder sogar unbrauchbar sei.
Die Beklagte hat die Abtretung an die Klägerin für unwirksam erachtet. Sie macht weiter geltend, das Gutachten sei mangelhaft und unbrauchbar, der merkantile Minderwert übersetzt, die Reparaturkosten unzutreffend ermittelt. Die Beklagte habe den Werklohn auf der Grundlage einer Ermächtigung des Geschädigten gemindert. Das angesetzte Sachverständigenhonorar sei sowohl bezogen auf das Grundhonorar als auch auf die Nebenkosten überhöht.
Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 1.225,83 € nebst Zinsen stattgegeben, da das Gutachten des Sachverständigen nicht völlig unbrauchbar gewesen sei. Nach der Abtretung könne der Sachverständige aber nur die angemessenen Sachverständigenkosten in Höhe von 1.225,83 € brutto fordern. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 1.043,83 € nebst Zinsen zu bezahlen. Die weitergehende, Nebenforderungen betreffende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das landgerichtliche Urteil insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist und im Umfang der Aufhebung die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Senatsurteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, VersR 2016, 1387).
Mit Urteil vom 6. Januar 2017 hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und dahingehend neu gefasst, dass die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wird, an die Klägerin 1.847,17 € nebst Zinsen zu bezahlen. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht erneut zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klagabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten ein erforderliches Sachverständigenhonorar von 1.847,17 € verlangen, das sich aus dem vereinbarten Grundhonorar von 1.418,89 € zuzüglich Nebenkosten in Höhe von 133,35 € und Umsatzsteuer von 19 % ergibt.

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Allein im Streit stehe noch die Höhe der erforderlichen Sachverständigenkosten. Der Geschädigte habe die Rechnung des Sachverständigenbüros nicht bezahlt und diese Rechnung stimme auch nur teilweise mit der getroffenen Preisabsprache überein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin habe der Geschädigte das Sachverständigenbüro unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Sachverständigenbüros mit der Erstellung eines privaten Haftpflichtschadensgutachtens beauftragt. Gemäß dem Auftrag zur Gutachtenerstellung vom 19. April 2012 sei vereinbart worden, dass das Sachverständigenbüro sein Honorar in Anlehnung an die Höhe des festgestellten Kfz-Schadens ermitteln solle. Gemäß Ziff. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit dem abgedruckten Auszug aus der Honorartabelle des Sachverständigen sei dieser Preisfindungsmechanismus präzisiert worden. Bei der Feststellung eines sogenannten Reparaturschadens habe für die Höhe des Schadens entsprechend der Honorartabelle auf die Nettoreparaturkosten zuzüglich einer ausgewiesenen Wertminderung abgestellt werden sollen. Das Sachverständigenbüro habe Reparaturkosten netto in Höhe von 16.788,60 € und einen merkantilen Minderwert in Höhe von 6.000 €, insgesamt somit einen Reparaturaufwand von 22.788,60 € ermittelt. Aus der Honorartabelle des Sachverständigenbüros ergebe sich für einen Schaden bis 24.000 € ein Grundhonorar von 1.418,89 €. Abgerechnet habe das Sachverständigenbüro aber ein Grundhonorar in Höhe von 1.733,75 €. Auch die abgerechneten Nebenkosten stimmten zum Teil nicht mit der getroffenen Preisvereinbarung überein. Nach den zur Grundlage des Vertrags gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sollten als "Schreibgebühren" 1,50 € je Seite anfallen, abgerechnet habe der Sachverständige hingegen 3,46 € je Seite. Für Fotokopien sollten ebenfalls 1,50 € je Seite anfallen, abgerechnet worden seien 2,58 € je Seite, für "Porto/Telefon" habe eine Pauschale von 12,50 € anfallen sollen, abgerechnet worden seien 18,28 €. Insgesamt sei nur ein Honorar inklusive Umsatzsteuer von 1.847,17 € (netto 1.552,24 €) von der Preisvereinbarung gedeckt. Da der Geschädigte die Rechnung des Sachverständigenbüros nicht beglichen habe, müsse die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast anderweitig als durch Vorlage der Sachverständigenrechnung nachkommen. Die Klägerin habe vorgetragen, dass der Geschädigte am 19. April 2012 das in U. ansässige Sachverständigenbüro mit der Erstellung eines privaten Haftpflichtschadensgutachtens zu seinem Unfallfahrzeug beauftragt und hierzu einen Gutachtenauftrag samt der darin enthaltenen Preisvereinbarung unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzeichnet habe. Das Sachverständigenbüro habe die oben genannten Kosten in Rechnung gestellt. Hiermit habe die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich der Erforderlichkeit der geltend gemachten Sachverständigenkosten genügt, mehr könne sie nicht vortragen. Die Beklagte könne sich zulässigerweise mit einem einfachen Bestreiten der Erforderlichkeit begnügen. Dann könne der Geschädigte im Rahmen der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO das abgerechnete Honorar ersetzt verlangen, wenn und soweit dieses nicht deutlich überhöht sei und dies für den Geschädigten erkennbar sei. Erkennbar überhöht sei das abgerechnete Honorar jedenfalls insoweit gewesen, als es über die getroffene Preisvereinbarung hinausgehe.
Das vereinbarte Grundhonorar in Höhe von 1.418,89 € sei im Vergleich zu sonstigen branchenüblichen Sachverständigenhonoraren im Kfz-Bereich nicht deutlich überhöht. Der Schätzung der erforderlichen Sachverständigenkosten lege die Kammer die aktuelle BVSK-Honorarbefragung zugrunde. Nach dem maßgeblichen Honorarkorridor HB V der Honorarbefragung 2011 werde von der Hälfte der Sachverständigen aus dem BVSK-Verband bei einer Schadenshöhe bis 23.000 € ein Grundhonorar zwischen 1.246 € und 1.407 € berechnet. Das im vorliegenden Fall anhand der Preisabsprache und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Grundhonorar von 1.418,89 € liege nur marginal über dem Höchstwert von 1.407 € und sei damit jedenfalls nicht deutlich überhöht. Dass das vereinbarte Grundhonorar etwas über dem branchenüblichen Grundhonorar liege, sei für den Geschädigten jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Die abgerechneten Nebenkosten seien zum Teil überhöht, jedenfalls insoweit, als sie über die getroffene Preisabsprache hinausgingen. Von der Preisvereinbarung gedeckt sei insgesamt ein Betrag in Höhe von 133,35 €. Eine weitere Kürzung der Nebenkostenposition sei nicht statthaft. Diese vereinbarten und abgerechneten Nebenkosten seien, auch wenn sie deutlich über den Nebenkosten nach dem JVEG lägen, erforderlich im Sinn von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Entscheidung vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133), wonach ein Geschädigter erkennen könne, dass pauschale Nebenkostenbeträge den tatsächlich erforderlichen Aufwand deutlich überschritten, vermöge die Kammer nicht zu folgen. Der Sachverständige als Unternehmer sei in seiner Kalkulation frei. Insbesondere stehe es ihm frei, Spezial- und anteilige Gemeinkosten sowohl in das Grundhonorar als auch in die Nebenkosten einzukalkulieren. So hätten die Ersteller der BVSK-Befragung 2015 darauf hingewiesen, dass die deutliche Erhöhung der Grundhonorare dadurch zu erklären sei, dass die befragten Sachverständigen kalkulatorische Kosten, welche sie vormals in den Nebenkostenpositionen einkalkuliert hätten, nunmehr zulässigerweise in das pauschale Grundhonorar verlagert hätten. Die Auffassung des Bundesgerichtshofs laufe letztendlich auf eine materielle Preiskontrolle hinaus.
Soweit die Beklagte schließlich geltend mache, dass sie von den früheren Rechtsanwälten des Geschädigten mit dessen Vertretungsmacht unter dem 31. August 2012 ermächtigt worden sei, alle werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche aus dem Gutachtenvertrag gegenüber dem Sachverständigenbüro geltend zu machen, und eine Minderung des Werklohns wegen Mängeln des Gutachtens erklärt habe, sei dieser Einwand unerheblich. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob eine Minderung des vertraglichen Werklohnanspruchs im Rahmen des deliktischen Schadensersatzanspruchs des Geschädigten zu berücksichtigen sei. Dies könne jedoch dahinstehen, die Klägerin berufe sich mit Recht darauf, dass es jedenfalls an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Dem sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Gründe, welche eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich machten, seien von der Beklagten weder dargetan noch ersichtlich.

II.
Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Mit der Revision ist davon auszugehen, dass das Rechtsmittel unbeschränkt zugelassen worden ist. Die Entscheidungsformel des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Zwar kann sich auch in einem solchen Fall aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels ergeben, sofern sich eine solche mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 21. September 2015 - VI ZR 100/14, juris Rn. 11 f.; BGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - VIII ZR 292/15, WuM 2017, 410 Rn. 16; Urteil vom 22. September 2016 - VII ZR 298/14, ZIP 2016, 2015 Rn. 17; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris, Rn. 18 ff.; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 14). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Revisionszulassung zwar damit begründet, dass der Senat seine Rechtsauffassung erneut zu überprüfen habe, wonach es sich sowohl bei den Aufwendungen für Fahrten mit dem Auto als auch denen für Fotos, Kopien und Druck, auch wenn sie im Rahmen eines Geschäftsbetriebs angefallen seien, um Kosten des täglichen Lebens handele, mit denen ein Erwachsener typischerweise im Alltag konfrontiert sei und deren Höhe er typischerweise auch ohne besondere Sachkunde abschätzen könne, so dass er allein deshalb erkennen könne, dass bestimmte pauschale Nebenkostenbeträge den tatsächlich erforderlichen Aufwand deutlich überschreiten würden. Es hat aber auch über das sog. Grundhonorar entschieden und ist davon ausgegangen, dass zwischen der Höhe des Grundhonorars und der Nebenkosten eine Wechselwirkung bestehe.

2. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Geschädigten dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Kosten des eingeholten Sachverständigengutachtens aus §§ 7, 18 StVG, 115 VVG zustand. Denn diese Kosten gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, VersR 2016, 1387 Rn. 10). Rechtlich unbedenklich ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Geschädigte diesen Anspruch wirksam an den Sachverständigen und dieser ihn wirksam an die Klägerin abgetreten hat. Insoweit ist auf das erste Senatsurteil in diesem Verfahren Bezug zu nehmen (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15 aaO Rn. 11).

3. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht angenommene Höhe der für die Begutachtung des Fahrzeugs erforderlichen Kosten.

a) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, NJW 2016, 3363 Rn. 13; vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133 Rn. 10 mwN).

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Schätzung im Hinblick auf das Grundhonorar Sachvortrag der Beklagten übergangen und bezüglich der Nebenkosten eine ungeeignete Schätzgrundlage verwendet.

aa) Ist wegen der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Sein Anspruch ist auf Befriedigung seines Finanzierungsbedarfs in Form des zur Wiederherstellung objektiv erforderlichen Geldbetrags und nicht etwa auf Ausgleich von ihm bezahlter Rechnungsbeträge gerichtet (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 347 f.; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, VersR 2007, 560 Rn. 13; vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, VersR 2014, 474 Rn. 7; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rn. 14). Der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung frei. Er darf zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559). Denn Ziel der Schadensrestitution ist es, den Zustand wiederherzustellen, der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage ohne das Schadensereignis entspricht (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, VersR 2013, 1590 Rn. 18 mwN). Der Geschädigte ist deshalb grundsätzlich berechtigt, einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl mit der Erstellung des Schadensgutachtens zu beauftragen.
Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig erscheinen. Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren zwischen mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbeseitigung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Allerdings ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung, vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, VersR 2013, 1590 Rn. 19; vom 11. März 2014 - VI ZR 225/13, VersR 2014, 474 Rn. 8, jeweils mwN). Der Geschädigte ist grundsätzlich nicht zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Marktes verpflichtet, um einen möglichst preisgünstigen Sachverständigen ausfindig zu machen (vgl. Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, aaO Rn. 17; vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, aaO Rn. 7). Dabei verbleibt für ihn allerdings das Risiko, dass er ohne nähere Erkundigungen einen Sachverständigen beauftragt, der sich später im Prozess als zu teuer erweist (vgl. nur Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, aaO Rn. 13 mwN). Aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot ergibt sich auch eine Obliegenheit zu einer gewissen Plausibilitätskontrolle der vom Sachverständigen bei Vertragsabschluss geforderten bzw. später berechneten Preise (vgl. Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, aaO Rn. 13). Verlangt der Sachverständige bei Vertragsabschluss Preise, die - für den Geschädigten erkennbar - deutlich überhöht sind, kann sich die Beauftragung dieses Sachverständigen als nicht erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erweisen. Der Geschädigte kann dann nur Ersatz der für die Erstattung des Gutachtens tatsächlich erforderlichen Kosten verlangen, deren Höhe der Tatrichter gemäß § 287 ZPO zu bemessen hat (vgl. Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15 aaO Rn. 13 mwN). Im Fall einer Preisvereinbarung kann der Geschädigte Ersatz in Höhe der vereinbarten Preise nur verlangen, wenn diese für ihn bei seiner Plausibilitätskontrolle beim Abschluss der Vereinbarung nicht erkennbar deutlich überhöht waren (vgl. Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, aaO Rn. 13 f.). Weiter ist der in Rechnung gestellte Betrag nur erforderlich, wenn er sich aus den vereinbarten, zutreffend ermittelten Anknüpfungstatsachen herleiten lässt.
Den Geschädigten trifft gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich die Darlegungslast hinsichtlich des oben beschriebenen erforderlichen Herstellungsaufwandes. Dieser Darlegungslast genügt der Geschädigte regelmäßig durch Vorlage der - von ihm beglichenen - Rechnung des mit der Begutachtung seines Fahrzeugs beauftragten Sachverständigen. Ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages zur Schadensbehebung reicht dann grundsätzlich nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen (Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, VersR 2016, 1387 Rn. 18; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rn. 16).

bb) Ausgehend von der Darlegungslast des Geschädigten für die Erforderlichkeit der Sachverständigenkosten hat das Berufungsgericht zu Recht der Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung bei der Schadensschätzung keine Indizwirkung für die Erforderlichkeit der geltend gemachten Kosten beigemessen. Denn die Rechnung wurde von dem Geschädigten nicht bezahlt.
Nicht die Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung als solche, sondern allein der vom Geschädigten in Übereinstimmung mit der Rechnung und der ihr zugrunde liegenden getroffenen Preisvereinbarung tatsächlich erbrachte Aufwand bildet einen Anhalt zur Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (Senatsurteil vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rn. 16, 19; vgl. auch Senatsurteile vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, VersR 2015, 1522 Rn. 19; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, VersR 2007, 560 Rn. 13; vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 347 f.). Der Grund für die Annahme einer Indizwirkung des vom Geschädigten tatsächlich erbrachten Aufwands bei der Schadensschätzung liegt darin, dass bei der Bestimmung des erforderlichen Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die besonderen Umstände des Geschädigten, mitunter auch seine möglicherweise beschränkten Erkenntnismöglichkeiten, zu berücksichtigen sind. Diese schlagen sich regelmäßig im tatsächlich aufgewendeten Betrag nieder, nicht hingegen in der Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung als solcher (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016,1133 Rn. 12; vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 347 f.; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rn. 16, 19).
Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei Fehlen der Indizwirkung der beglichenen Rechnung oder anderer gleich gewichtiger Indizien ein - hier erfolgtes - einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages grundsätzlich genügt, um die geltend gemachte Höhe in Frage zu stellen (Senatsurteile vom 28. Februar 2017 - VI ZR 76/16, NJW 2017, 1875 Rn. 13; vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, NJW 2016, 3363 Rn. 18; jeweils mwN).
Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass der Geschädigte bzw. der Zessionar dann, wenn - wie im Streitfall - eine beglichene Rechnung mit Indizwirkung nicht vorliegt, konkrete Anhaltspunkte für die Bestimmung des Herstellungsaufwandes unter Berücksichtigung der speziellen Situation des Geschädigten vorzutragen hat (Senatsurteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, VersR 2016, 1387 Rn. 20). Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Zessionarin habe vorgetragen, dass der Geschädigte nach dem Unfall das in U. ansässige Sachverständigenbüro mit der Erstellung eines privaten Haftpflichtschadensgutachtens zum näher bezeichneten Unfallfahrzeug beauftragt habe und hierzu den Gutachtenauftrag samt der darin enthaltenen Preisvereinbarung und unter Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzeichnet habe, welche Reparaturkosten und welchen merkantilen Minderwert der Sachverständige berechnet und welche Rechnung er für das Gutachten gestellt habe. Mehr könne sie nicht vortragen. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

cc) Soweit sich die Revision bezogen auf die vorgetragene Preisvereinbarung zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, dass nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin der Geschädigte das Sachverständigenbüro unter Einbeziehung dessen Allgemeiner Geschäftsbedingungen mit der Erstellung eines privaten Haftpflichtschadensgutachtens beauftragt hat und damit eine Preisvereinbarung zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigenbüro geschlossen worden ist, steht dem schon die Tatbestandswirkung des Berufungsurteils nach § 314 ZPO entgegen. Die Rechtsprechung stellt tatsächlichen Umständen Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2060; vom 14. März 1997 - V ZR 9/96, BGHZ 135, 92, 95). Dazu gehört der Begriff der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls dann, wenn er wie hier von einem Rechtsanwalt gegenüber einem anderen Rechtsanwalt verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 299 zum Begriff "Abtretung"). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Rechtstatsache auf rechtlich und tatsächlich schwierigen Vorgängen beruhen kann. Maßgeblich ist das von der Partei vorgetragene Ergebnis (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1995 - V ZR 304/93, ZIP 1995, 1633 zum Begriff "Eigentum").

dd) Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung, ob das nach der von dem Berufungsgericht vorgenommenen und von der Revision als ihr günstig nicht beanstandeten Kürzung verbliebene Grundhonorar in Höhe von 1.418,89 € deutlich überhöht ist, den Vortrag der Beklagten außer Betracht gelassen hat, die Höhe des Reparaturschadens belaufe sich nicht wie im Gutachten festgestellt auf 16.788,60 €, sondern lediglich auf 2.664,60 € und die Wertminderung betrage nicht wie festgestellt 6.000 €, sondern lediglich 2.000 €.

(1) Gegen die Bemessung der erforderlichen Sachverständigenkosten unter Orientierung an der Schadenshöhe bestehen zwar grundsätzlich keine Bedenken. Ein Kraftfahrzeugsachverständiger überschreitet allein dadurch, dass er eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars vornimmt, die Grenzen der rechtlich zulässigen Preisgestaltung grundsätzlich nicht. Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrages wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung, dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, VersR 2007, 560).

(2) Maßgebliche Größe für die Ableitung der Höhe des Honorars ist der vom Sachverständigen ermittelte Schadensaufwand aber nur, wenn er zutreffend ermittelt ist. Gemäß dem Gutachtensauftrag vom 19. April 2012 berechnet der Sachverständige sein Grundhonorar "in Anlehnung an die Höhe des Kfz-Schadens". Aus der Sicht des verständigen, wirtschaftlich denkenden Geschädigten war damit als Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Grundhonorars die vom Sachverständigen zu ermittelnde tatsächliche Schadenshöhe vereinbart (und erforderlich). Da die Beklagte die Richtigkeit der vom Sachverständigen ermittelten Schadenshöhe (Reparaturkosten und Wertminderung) bestritten hat, lässt sich die Höhe des von der Beklagten zu erstattenden Grundhonorars erst nach Feststellung der zutreffenden Schadenshöhe beziffern.

ee) Die Revision rügt weiter zu Recht, das Berufungsgericht habe verkannt, dass für den Geschädigten die vereinbarten Nebenkosten erkennbar überhöht waren und dass die BVSK-Honorarbefragung 2011 für die anschließend vorzunehmende Schätzung der im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Höhe der Nebenkosten nicht geeignet ist, die zu erwartenden Ansätze bei den anfallenden Nebenkosten verlässlich abzubilden.

(1) Bei der von ihm durchzuführenden Plausibilitätskontrolle der Preisvereinbarung kommt der wirtschaftlich denkende, verständige Geschädigte hier zu dem Schluss, dass mit den vereinbarten Nebenkosten nur der tatsächliche Aufwand des Geschädigten für die Erstellung dieser Positionen bezahlt werden soll. Der Sachverständige hat mit der angebotenen Preisvereinbarung, in der er neben einem pauschalen Grundhonorar zusätzlich bestimmte Nebenkosten fordert, für den verständigen, wirtschaftlich denkenden Geschädigten zum Ausdruck gebracht, dass seine fachliche Sachverständigen- oder Ingenieurtätigkeit der Begutachtung und Auswertung mit dem Grundhonorar abgegolten sein soll und daneben lediglich tatsächlich angefallene Aufwendungen verlangt werden (vgl. mit in diesem Punkt vergleichbarer Fallgestaltung Senatsentscheidung vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133 Rn. 14 und die Vorentscheidung des Senats in diesem Verfahren vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rn. 21). Ausgehend davon, dass die in der Preisvereinbarung enthaltenen Nebenkosten (Ausfertigung 1. Lichtbilder 2,50 €/St., Ausfertigung 2. Lichtbilder 2,50 €/St., Ausfertigung 1. Schreibgebühren 1,50 €/Seite, Ausfertigung 2. + 3. Schreibgebühren 1,50 €/Seite, Porto/Telefon 12,50 €/pauschal, Fahrtkosten 1,50 €/km, Auslagen Restwertermittlung 25 €/pauschal) aus Sicht des Geschädigten die Vergütung für den tatsächlichen Aufwand des Sachverständigenbüros darstellen sollen, waren fast alle Preise erkennbar überhöht. Denn es handelt sich um Kosten des täglichen Lebens, mit denen ein Erwachsener üblicherweise im Alltag konfrontiert ist und deren Höhe er typischerweise auch ohne besondere Sachkunde abschätzen kann (vgl. Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133 Rn. 14). Das gilt unabhängig davon, dass es auch hier nur einen Kostenrahmen geben kann. Denn bei Berücksichtigung des tatsächlichen Aufwandes des einzelnen Geschäftsbetriebes oder Selbständigen können die Materialkosten sowie die mit der jeweiligen Fertigung verbundenen Kosten, die beispielsweise von Anschaffungskosten und Lebensdauer der Geräte, Aufwand an Papier und Toner, Lohnkosten und sonstigen Gemeinkosten abhängen, unterschiedlich ausfallen. Dies weiß auch der wirtschaftlich denkende verständige Geschädigte und orientiert sich nicht lediglich etwa an den Preisen eines Drogeriemarktes.

(2) Fehlt es - wie hier - an einer vom Geschädigten beglichenen Rechnung und einer Honorarvereinbarung, die der Geschädigte für plausibel halten durfte, so ist die Höhe der erforderlichen Kosten unabhängig von Rechnung und Vereinbarung zu ermitteln. Im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO bedarf es dabei einer geeigneten Schätzgrundlage.
Dabei ist es zwar nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, dem Tatrichter eine bestimmte Berechnungsmethode vorzuschreiben (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 154), § 287 ZPO gibt die Art der Schätzgrundlage nicht vor. Die Schadenshöhe darf aber weder auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden, noch dürfen wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Auch darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten. In geeigneten Fällen können Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 17). Der Tatrichter ist aber lediglich bei der Verwendung geeigneter Listen grundsätzlich frei. Wenn das Gericht berechtigte Zweifel an der Eignung einer Liste hat, kann sein Ermessen hinsichtlich deren Verwendung beschränkt sein und es muss gegebenenfalls die Heranziehung einer bestimmten Liste ablehnen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 17). Deshalb ist der Tatrichter gehalten, mögliche Listen oder sonstige Schätzgrundlagen einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

(3) Dies ist hier jedoch nicht geschehen. Das Ergebnis der BVSK-Honorarbefragung 2011 ist zur Bestimmung des erforderlichen Herstellungsaufwandes im Bereich der Nebenkosten erkennbar nicht geeignet, denn die Befragung ist auf der Grundlage unklarer Vorgaben zu den Nebenkosten durchgeführt worden. Aus den Erläuterungen zu der BVSK-Honorarbefragung 2013 ergibt sich, dass sogenannte Nebenkosten zu keinem Zeitpunkt hinreichend definiert worden sind. Die Aufteilung der Rechnung des Kfz-Sachverständigen in das sogenannte Grundhonorar und in sogenannte Nebenkosten diene - so die Erläuterungen - einer möglichst hohen Transparenz. Insbesondere solle dem Nutzer des Gutachtens ermöglicht werden, bereits durch die Rechnung zu erkennen, wie hoch die Anzahl der gefertigten Lichtbilder war bzw. wie weit die Entfernung zwischen dem Sachverständigenbüro und dem Ort der Schadensfeststellung ist. Die betriebswirtschaftliche Definition, wonach Nebenkosten, die mit der eigentlichen Tätigkeit nichts zu tun hätten, Positionen darstellten mit der Maßgabe, dass lediglich die tatsächlich anfallenden Kosten weitergegeben würden, habe in der Vergangenheit mit der Praxis der Rechnungsstellung des Kfz-Sachverständigen nicht zwingend zu tun. In den geltend gemachten Nebenkosten seien in der Regel Gewinnanteile enthalten, die bei anderer Betrachtung dem Grundhonorar zuzurechnen wären, das dann entsprechend höher anzusetzen wäre (BVSK-Honorarbefragung 2013, Befragung zur Höhe des üblichen Kfz-Sachverständigenhonorars Seite 5 f.).
War aber aus Sicht der Befragten schon nicht klar, was im Rahmen der Umfrage unter den abgefragten Nebenkosten zu verstehen war und ob und ggf. in welcher Höhe Gewinnanteile nicht dem Grundhonorar sondern den Nebenkosten zugerechnet werden sollten, so verliert das Ergebnis der Befragung bei isolierter Betrachtung der Nebenkosten jegliche Aussagekraft. Die Höhe der von den Befragten angegebenen Nebenkosten hängt vielmehr ganz entscheidend davon ab, ob und in welcher Höhe sie im Rahmen ihrer individuellen Preisgestaltung Gewinnanteile nicht dem Grundhonorar, sondern den Nebenkosten zuschreiben.
4. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, die Klägerin könne wegen der von der Beklagten aufgrund einer Ermächtigung des Geschädigten erklärten Minderung wegen erheblicher Mängel des Gutachtens den Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten nicht mehr geltend machen. Es fehlt schon an den werkvertraglichen Voraussetzungen einer Minderung.
Das Recht des Bestellers, wegen eines behebbaren Mangels den Werklohn zu mindern (§ 634 Nr. 3, § 638 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB), setzt voraus, dass der Besteller dem Unternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat, wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände gemäß § 323 Abs. 2 BGB, § 281 Abs. 2 BGB, §§ 636, 275 Abs. 2, 3 BGB eingreift. Daran fehlt es hier. Zur Nacherfüllung hat die Beklagte den Sachverständigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aufgefordert und auch einen Ausnahmetatbestand nicht dargelegt, obwohl das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung auf dieses Erfordernis hingewiesen hat. Dies greift die Revision nicht an. Soweit sie geltend macht, schon nach dem unstreitigen Sachverhalt sei das Interesse des Gläubigers an der Leistung nach Schadensregulierung im Jahr 2013 entfallen und die Nacherfüllung wegen Veräußerung des Unfallfahrzeugs unmöglich, kommt es darauf nicht an, wenn eine Nacherfüllung zuvor möglich gewesen ist. Dazu hat die Beklagte indes nichts vorgetragen.

III.
Das Berufungsurteil ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache gem. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.
Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Zur Höhe der für die Schätzung der Sachverständigenkosten herangezogenen Reparaturkosten nebst Wertminderung wird das Berufungsgericht noch Feststellungen zu treffen haben. Anknüpfend an die bisherige Beweisaufnahme können sich Anhaltspunkte hierfür ergeben aus der Überprüfung des streitigen Gutachtens seitens der beklagten Versicherung, der als Anlage BLD 1 vorgelegten Reparaturkostenkalkulation, der Veranschlagung der Reparaturkosten seitens der Kaskoversicherung durch den Sachverständigen H. und der beim Hersteller erfolgten Reparatur.

2. Da die geforderten Nebenkosten wie Foto-, Schreib-, Kopier-, Porto-, Telefon- und Fahrtkosten nicht nur bei der Arbeit von Kfz-Sachverständigen, sondern auch als Kosten für Nebentätigkeiten bei anderen Betrieben und Selbständigen entstehen, beispielsweise bei Sachverständigen jeder Fachrichtung, bei Rechtsanwälten, Notaren, Detekteien, Übersetzern, Architekten und Ingenieuren jeder Fachrichtung anfallen und einer bestimmten Branche deshalb nicht zugeordnet werden können, bedarf es im Streitfall für die Schätzung der objektiv erforderlichen Nebenkosten nicht zwingend einer Grundlage, die sich alleine auf Angaben aus dem Bereich der Kfz-Sachverständigen stützt (vgl. zur nicht beanstandeten Heranziehung des JVEG Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, aaO Rn. 18 ff.).

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.12.2014 - 20 C 6820/14 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.01.2017 - 22 S 27/15 -

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 24/17
Verkündet am: 5. Dezember 2017

in dem Rechtsstreit

BGB § 249 Abs. 2 Satz 1 Gb
a) Dem Anspruch des Geschädigten auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (Senatsurteil vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7). Abzustellen ist dabei auf die letztlich festgestellte oder unstreitig gewordene Schadenshöhe (Senatsurteile vom 11. Juli 2017 - VI ZR 90/17, VersR 2017, 1155 Rn. 19; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04 VersR 2005, 558, 559 f.).
b) Auf den für den Ersatzanspruch maßgeblichen Gegenstandswert hat es keinen werterhöhenden Einfluss, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts noch davon ausgegangen ist, seine Hauptforderung sei zu einem höheren als dem später festgestellten oder unstreitig gewordenen Betrag begründet.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2017 - VI ZR 24/17 - LG Frankfurt am Main, AG Frankfurt am Main

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Wellner und Offenloch, die Richterin Müller und den Richter Dr. Klein

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Januar 2017 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen



Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erstattung weiterer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach einem Verkehrsunfall, für den die Beklagte allein haftet, in Anspruch.
Der Kläger war zum Unfallzeitpunkt Eigentümer eines damals acht Jahre alten Pkw, eines VW Touran, der durch ein bei der Beklagten versichertes Kraftfahrzeug beschädigt wurde. Nachdem der Kläger ein Sachverständigengutachten zur Schadenshöhe eingeholt hatte, beauftragte er seinen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung des darin ermittelten Schadens von 4.557,85 €, in dem Reparaturkosten von 3.882,04 € netto unter Zugrundelegung von Stundenverrechnungssätzen der VW-Niederlassung in F. enthalten waren. Daraufhin verwies die Beklagte den Kläger unter Vorlage eines Prüfberichts auf die Möglichkeit, die Reparatur bei einer anderen Fachwerkstatt mit niedrigeren Stundenverrechnungssätzen zu Kosten in Höhe von 2.979,78 € durchführen zu lassen, und leistete auf dieser Grundlage Schadensersatz in Höhe von 3.650,59 €. Ausgehend von diesem Gegenstandswert erstattete sie zudem 413,64 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Demgegenüber hatte der Kläger, ausgehend von einem Gegenstandswert von 4.557,85 €, Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 492,54 € verlangt. Mit der Klage macht er die Differenz von 78,90 € nebst Zinsen geltend.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass es die Klage abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass dem Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten grundsätzlich derjenige Gegenstandswert zugrunde zu legen sei, welcher der letztlich festgestellten oder unstreitig gewordenen Schadenshöhe entspreche. Dem Schädiger könnten Rechtsanwaltskosten nur insoweit als Folge seines Verhaltens zugerechnet werden, als es um die Durchsetzung eines begründeten Begehrens gehe. Der Schaden habe - unter Berücksichtigung der späteren Einwendung der Beklagten - von Anfang an nur in Höhe der Reparaturkosten der Verweiswerkstatt bestanden. Der Zeitpunkt der Geltendmachung der Einwendung sei nicht maßgeblich. Als unstreitig gewordene Schadenshöhe sei die von der Beklagten geleistete Zahlung anzusehen, da der Kläger die Kürzung seines Schadensersatzanspruchs in der Hauptsache hingenommen habe. Darauf, ob in tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen vorlägen, unter denen der Schädiger den Geschädigten auf eine günstigere Alternativwerkstatt verweisen könne, komme es demnach nicht an.

II.
Die Revision ist unbegründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Gegenstandswert, der der Bemessung der Höhe der zu erstattenden Rechtsanwaltskosten zugrunde zu legen ist, unter Berücksichtigung des von dem Kläger hinsichtlich der Hauptforderung hingenommenen Verweises der Beklagten auf eine günstigere Fachwerkstatt bestimmt.
1. Der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich auch den Ersatz der durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteile vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 6; vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, VersR 2006, 521 Rn. 5; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559; vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren.

a) Beauftragt der Geschädigte einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer, so ist der Umfang des Ersatzverlangens nur für die Abrechnung zwischen dem Geschädigten und seinem Anwalt maßgebend (Innenverhältnis). Kostenerstattung aufgrund des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs kann der Geschädigte vom Schädiger dagegen grundsätzlich nur insoweit verlangen, als seine Forderung diesem gegenüber auch objektiv berechtigt ist (Senatsurteile vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559; BGH, Urteile vom 7. November 2007 - VIII ZR 341/06, NJW 2008, 1888 Rn. 13; vom 13. April 1970 - III ZR 75/69, NJW 1970, 1122, 1123). Die von einem - einsichtigen - Geschädigten für vertretbar gehaltenen Schadensbeträge sind demgegenüber nicht maßgeblich (Senatsurteil vom 18. Juli 2017 - I ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7; BGH, Urteil vom 13. April 1970 - III ZR 75/69, NJW 1970, 1122, 1123). Denn Kosten, die dadurch entstehen, dass dieser einen Anwalt zur Durchsetzung eines unbegründeten Anspruchs beauftragt, können dem Schädiger nicht mehr als Folge seines Verhaltens zugerechnet werden (Senatsurteile vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559; vgl. auch Senatsurteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, VersR 2006, 521 Rn. 6; BGH, Urteil vom 13. April 1970 - III ZR 75/69, NJW 1970, 1122, 1123). Damit ist dem Anspruch des Geschädigten auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (Senatsurteil vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7; BGH, Urteil vom 7. November 2007 - VIII ZR 341/06, NJW 2008, 1888 Rn. 13).
Da es sich bei dem Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten um eine Nebenforderung handelt, deren Höhe sich erst bestimmen lässt,wenn die Hauptforderung konkretisiert ist (Senatsurteil vom 7. Februar 2012 - VI ZR 249/11, Schaden-Praxis 2012, 180, 181), ist ihm grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der letztlich festgestellten oder unstreitig gewordenen Schadenshöhe entspricht (Senatsurteile vom 11. Juli 2017 - VI ZR 90/17, VersR 2017, 1155 Rn. 19; vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559 f. mwN). Nimmt der Geschädigte die von Schädigerseite erbrachte Leistung auf die Hauptforderung als endgültig hin und stellt die Höhe der Hauptforderung nicht zur gerichtlichen Entscheidung, so ist für die Bestimmung des dem Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten zugrunde zu legenden Gegenstandswerts von der Berechtigung der Hauptforderung (nur) in Höhe der Erfüllungsleistung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1970 - III ZR 75/69, NJW 1970, 1122, 1123).
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat es auf den für den Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten maßgeblichen Gegenstandswert keinen werterhöhenden Einfluss, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts noch davon ausgegangen ist, seine Hauptforderung sei zu einem höheren als dem später festgestellten oder unstreitig gewordenen Betrag begründet. Ob die Hauptforderung in der geltend gemachten Höhe letztlich objektiv berechtigt ist, hängt nicht nur davon ab, ob die den Anspruch einschließlich der Anspruchshöhe begründenden Voraussetzungen erfüllt sind und der Anspruch, wie von der Revision formuliert, "zunächst begründet" ist, sondern auch davon, ob und inwieweit der Anspruchsgegner mit Einwendungen oder Einreden gegen den Anspruchsgrund oder die Anspruchshöhe Erfolg hat. So bestimmt sich die Höhe einer dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzforderung im Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB danach, ob der Geschädigte dem in dieser Regelung enthaltenen Wirtschaftlichkeitsgebot Genüge leistet, zusätzlich aber auch danach, ob er einer etwaigen sich aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ergebenden Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens 9

genügt oder eine diesbezügliche Einwendung des Anspruchsgegners, dass dem nicht so sei, berechtigt ist. Demnach darf zwar der Geschädigte, der einen Anspruch auf Ersatz fiktiver Reparaturkosten hat, diesem gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich die üblichen Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legen, die ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat (st. Rspr., siehe nur Senatsurteil vom 7. Februar 2017 - VI ZR 182/16, VersR 2017, 504 Rn. 7 mwN). Der Geschädigte ist im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, worauf die Revision insoweit zu Recht verweist, weder zu weitergehender Marktforschung verpflichtet noch dazu, die Schadensbehebung oder -berechnung von vornherein dem Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer zu überlassen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2016 - VI ZR 673/15, VersR 2017, 56 Rn. 9, 11 zur Ermittlung des Restwerts des beschädigten Fahrzeugs im Fall der Ersatzbeschaffung). Sind aber sämtliche Voraussetzungen erfüllt, unter denen der Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer den Geschädigten im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer "freien" Fachwerkstatt verweisen darf (siehe dazu nur Senatsurteile vom 7. Februar 2017 - VI ZR 182/16, VersR 2017, 504 Rn. 7 mwN; vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 9 ff.), muss der Geschädigte eine Kürzung der von ihm geltend gemachten Hauptforderung auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten hinnehmen und damit seiner Nebenforderung auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten einen entsprechend niedrigeren Gegenstandswert zugrunde legen. Ebenso ist von dem niedrigeren Gegenstandswert auszugehen, wenn der Geschädigte die auf den Verweis auf die günstigere Fachwerkstatt gestützte Kürzung der Hauptforderung hinnimmt.
Da es zur Bestimmung des Gegenstandswerts für die Nebenforderung auf die letztlich festgestellte oder unstreitig gewordene Höhe der Hauptforderung ankommt, ist es somit entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob die auf § 254 BGB gestützte Einwendung von Schädigerseite vor oder nach der Beauftragung des Rechtsanwalts oder der Geltendmachung des Anspruchs durch den Geschädigten erhoben wird (a.A. wohl AG Düsseldorf, AGS 2016, 595 mit zust. Anmerkung Seutter, DAR 2016, 491 ff.; Mardner, NJW 2016, 1546, 1548, der auf den Zeitpunkt der Beauftragung und den "Beauftragungswert" abstellt) und ob der Geschädigte bis zur Erhebung der Einwendung davon ausgehen durfte, dass die im Gutachten ermittelte Schadenshöhe zutreffend ist (so aber wohl AG Frankfurt, AGS 2012, 91 f.). Ferner ist unerheblich, seit wann die tatsächlichen Voraussetzungen für die Berechtigung der auf § 254 Abs. 2 BGB gestützten Einwendung erfüllt waren. Schließlich stellt der berechtigte Verweis auf eine günstigere Reparaturwerkstatt entgegen der Ansicht der Revision (ebenso: Seutter, DAR 2016, 491, 492 f.; Jaeger, ZfS 2016, 490, 492) - anders als eine nachträgliche Erfüllung - nicht eine teilweise Erledigung des Anspruchs dar, die in dem hier maßgeblichen Außenverhältnis unter Umständen den Gegenstandswert unberührt lässt.
2. Nach den insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger - bezogen auf die Hauptforderung - den Verweis der Beklagten auf die günstigere Reparaturmöglichkeit und die damit verbundene Kürzung des Anspruchs auf Ersatz fiktiver Reparaturkosten hingenommen. Es kommt daher, wie vom Berufungsgericht zutreffend gesehen und von der Revision nicht in Frage gestellt, nicht darauf an, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für einen berechtigten Verweis auf eine günstigere Fachwerkstatt vorlagen. Der für den Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher
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Rechtsanwaltskosten maßgebliche Gegenstandswert richtet sich daher nach der entsprechend reduzierten Summe der Hauptforderung in Höhe von 3.650,59 €.


Vorinstanzen:
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 06.06.2016 - 32 C 532/16 (27) -
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.01.2017 - 2-15 S 119/16 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 271/16


BGB § 434 Abs. 1 Satz 3

Der Verkäufer kann im Hinblick auf die in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB getroffene gesetzgeberische Wertung grundsätzlich seine Haftung nicht nur für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14).

BGB §§ 14 Abs. 1, 474 Abs. 1

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32, und vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss an. In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34 - 45).


BGH, Urteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16 - LG Wuppertal, AG Velbert

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 8. November 2016 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform mobile.de eine Anzeige über den Verkauf eines gebrauchten Pkw Opel Adam Slam 1.4 ecoFlex mit einer Laufleistung von 5.000 Kilometern zum Preis von 10.990 €. Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw Opel Adam Jam 1.4, der eine geringere Ausstattungsvariante als das annoncierte Modell aufwies. Die Variante Slam besitzt serienmäßig größere Felgen, eine Start-Stopp-Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar weisen die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die gleiche Leistung auf, der Motor ecoFlex der Variante Slam hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvarianten besteht bei einem Neuwagenkauf ein Preisunterschied von 1.245 €.

Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Kläger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschreibung des Fahrzeugs in der Vertragsurkunde nur die Herstellerbezeichnung "Opel" und die Typenbezeichnung "Adam" ohne einen Hinweis auf eine bestimmte Ausstattungsvariante (Slam oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung:

"Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend bezeichnete gebrauchte Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die Beschaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung."

Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgten Werkstattbesuch wurde der Kläger davon unterrichtet, dass es sich bei dem Pkw um einen Opel Adam Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante Slam aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug entsprach, wurde von einem anderen Verkäufer auf der Internetplattform eBay zu einem Preis von 12.990 € zum Verkauf angeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2015 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines Minderungsbetrags von 2.000 € auf.

Die auf (Rück-)Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. BGB noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB zu.
Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde aufgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus.
Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ein, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin, dass ein Fahrzeug Opel Adam Slam geschuldet sei, getroffen worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung scheide aus, weil der schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte, sondern den Kaufgegenstand lediglich als Opel Adam mit einer bestimmten Fahrgestellnummer bezeichne.

Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung komme nach sämtlichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte besondere Sachkunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Internetannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen seien. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die Kaufvertragsurkunde hinzuwirken.
Allerdings liege im Hinblick auf die fehlende Ausstattungsvariante Opel Adam Slam eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu einer solchen Beschaffenheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften erwarten könne, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht gekannt habe und auch nicht hätte kennen müssen. Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei jedoch - anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - wegen des zwischen den Parteien wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses ausgeschlossen.
Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass es sich bei dem abgeschlossenen Geschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein Ausschluss der Gewährleistung gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Eine gewerbliche Tätigkeit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setze nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des Beklagten zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbissbetriebs sei, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht.
Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zeitgleich auf der Internetplattform mobile.de zum Verkauf angeboten habe, rechtfertige - insbesondere in Anbetracht des substantiierten Bestreitens des Beklagten - nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln. Danach seien Gegenstand sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädigtes Fahrzeug des Beklagten; defektes Fahrzeug seiner Mutter; für seine Mutter angeschafftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeuge beträfen.
Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 BGB verwehrt, sich auf den vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Verhalten mit der Behauptung zur Last lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsvariante in die Kaufvertragsurkunde aufzunehmen, handele es sich um eine unbelegte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz Bestreitens nicht unter Beweis gestellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Vertragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam positiv bekannt gewesen sei, und der Kläger auch insoweit keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagten diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschuldens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Ein - von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht ausgeschlossener - Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlich unterbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die Ausstattungsvariante Opel Adam Jam aufweise, würde eine - vom Kläger nicht nachgewiesene - positive Kenntnis des Beklagten hierüber voraussetzen.
Einem Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariante stehe, sofern ein solcher Anspruch neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schadenseintritt nicht nachgewiesen habe. Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefallen sei, erst nach dem Kauf klar geworden sei, dass der Pkw nicht der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam entspreche.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl Ansprüche auf Rückzahlung eines Betrags von 2.000 € (nebst Zinsen) wegen Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) verneint.

1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen, hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer ausdrücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, juris Rn. 13; jeweils mwN). Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO).
Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante. Besondere Begleitumstände, aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung ableiten ließe, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an.

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, Gewährleistungsansprüche des Klägers wegen eines im Streitfall allein gegebenen Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kämen - anders als dies bei Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall wäre - im Hinblick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht.

a) Die in der von dem Beklagten geschalteten Internetanzeige enthaltenen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam stellen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar, die - sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt - eine Sachmängelhaftung des Verkäufers begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. April 2007 - 12 U 113/06, juris Rn. 5; vgl. auch OLG Celle, DAR 2006, 269).

b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewährleistungsansprüche wegen Fehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der Internetanzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden Beschaffenheit (Opel Adam Slam). Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsausschluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich nicht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann.

aa) Zwar ist in den Fällen einer vertraglich (ausdrücklich oder stillschweigend) getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten kann (BGH, Urteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733, Rn. 15; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19; vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem Gewährleistungsausschluss stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 444 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert (Senatsurteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO).

bb) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche Äußerungen über Eigenschaften der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB übertragen. Das Gesetz hat diese Äußerungen nicht mit einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (vgl. auch BT-Drucks 14/6040, S. 214).

Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (gesetzlich) geschuldeten Beschaffenheit kann der Verkäufer aber - wie vorstehend ausgeführt - seine Haftung durch eine vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschließen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit - zumindest aus Sicht des Käufers - gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheitsvereinbarung; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander, deren innerer Widerspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um einen rein gesetzlichen Haftungstatbestand. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinbarungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, nämlich die - vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1, § 437 BGB; § 444 BGB; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. a, b, Nr. 8 Buchst. b BGB) zugelassene - Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht geboten.

Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB. Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftungstatbestand. Zudem hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gerade nicht mit dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichstellen wollte. Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB angegebenen Eigenschaften der Kaufsache wie das Fehlen der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln. Diese gesetzgeberische Wertung spricht dafür, dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO).

cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kaufvertragsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin nicht in Betracht, dass die grundsätzlich gesetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfassenden Haftungsausschlusses sich nicht auf eine getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht.

(1) Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Erwägung gezogen, dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Umständen nicht nur die Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der Kaufsache prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen könnten und in diesem Rahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 15).

(2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene, aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht umfasst, regelmäßig - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände - nicht in Betracht.

(a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Parteien gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Parteiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJW-RR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen können (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NJW-RR 2017, 210 Rn. 15; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, aaO; jeweils mwN). Hierbei können - auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung - unter Umständen auch deren Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 unter II 2 b; jeweils mwN).

(b) Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Berufungsgericht kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten Haftungsausschluss um eine Individualvereinbarung, die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin unterliegt, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, aaO Rn. 16 mwN). Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss entgegen seiner umfassend und verständlich gefassten Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

(aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarter Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers beansprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vorrang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufvertrag gefunden haben. Maßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsausschluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vorsieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung des Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich "überholt".

Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsausschlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei nicht darum, durch interessengerechte Auslegung einen Widerspruch zwischen zwei gleichrangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen. Vielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen, aber grundsätzlich abdingbaren Sachmängelhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen Äußerungen angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und dem vereinbarten Haftungsausschluss. Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht, einen umfassenden Haftungsausschluss einschränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hiergegen erhebt die Revision nicht.

Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine abweichende Beurteilung angezeigt sein kann, etwa wenn der Käufer - nachweislich - dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentscheidend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin stehen. Häufig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO; jeweils mwN), so dass es auf die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dann ohnehin nicht ankommt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 aaO).

(bb) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses in den Fällen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht. Der Gesetzgeber hat in den Bereichen des Kaufrechts, in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem Freizeichnungsinteresse des Verkäufers zukommt, eine wirksame Vereinbarung von Haftungsausschlüssen für Sachmängel ausgeschlossen. So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 BGB) als auch bei einer übernommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 BGB) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. Vorformulierte Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB), beim Kauf neuer Sachen (§ 309 Nr. 8 Buchst. b; § 307 Abs. 1 BGB) und in bestimmten Schadens- und Verschuldenskonstellationen (§ 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB, § 307 Abs. 1 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f.) unwirksam. Weiteren Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach sich - wie oben aufgezeigt - ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, dessen Kaufentschluss maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt oder zumindest mit dem Verkäufer - nachweislich - eine stillschweigende Übereinkunft über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt.

(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung eines umfassend formulierten Haftungsausschlusses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Zusatz auch auf die Haftung für - sich an den Herstellerbezeichnungen orientierende - öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstrecke. Dies will sie daraus ableiten, dass die genannte Vorschrift gleichermaßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des Konsumgüterverkaufs das Bild der Käufer über die Eigenschaften der Kaufsache prägten. Sie meint, der Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung beim Hersteller anhafte. Daher bedürfe ein allgemeiner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten.

Bei diesen Erwägungen vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hiervon zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (berechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der Kaufsache hegt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese zugleich zu den Begleitumständen zählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen dahin, dass die durch die Äußerungen des Verkäufers ausgelöste Käufererwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hinaus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses relevant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.

c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper- und Gesundheitsschäden sowie für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden ausgeschlossen ist, einer Inhaltskontrolle am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, Rn. 10; vom 19. September 2007 - VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, Rn. 10, 13; vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, aaO Rn. 16; vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 16). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch - auch nicht im Revisionsverfahren - geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen Kaufvertragsurkunde lässt sich solches nicht ableiten. Daraus ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe eines Vertragsformulars erfolgt ist. Das allein lässt aber weder tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte den Gewährleistungsausschluss als Verwender gestellt hat noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist.

3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich nicht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen.

a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).
Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Auslegung des Begriffs "Verkäufers" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]; vom 3. September 2015 - C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe "Verbraucher" und "Gewerbetreibender" im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der Richtlinie 93/13/EWG]). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien (oder etwaiger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]). In bestimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C-149/15, aaO Rn. 34 - 45).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beklagte mit dem Berufungsgericht und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliches Handeln des Beklagten bei Vertragsschluss festzustellen.
Die Kaufvertragsurkunde enthält keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig geworden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch EuGH, Urteil vom 3. September 2015 - C-110/14, aaO Rn. 22 f.). Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis - die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart - deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch ansonsten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rückschluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen.
Allein der Umstand, dass der Beklagte neben dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere Pkws im Internet zum Verkauf angeboten hat, reicht - anders als die Revision meint - für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbieten von drei Fahrzeugen (dass die weiter von der Revision angeführten fremdsprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich). Maßgebend ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fahrzeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft werden sollten. Die Veräußerung vom Verkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO mwN). Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre, kann vorliegend dahin stehen.
Denn der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine private Nutzung durch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gewesen und aus verschiedenen - jeweils privat motivierten Gründen - im Internet zum Verkauf angeboten worden seien (einbruchdiebstahlgeschädigtes Privatfahrzeug des Beklagten [Audi A4]; defektes Fahrzeug der Mutter [Ford Fiesta]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin, das bei beiden keinen Gefallen gefunden hat [Opel Adam]). Diese gegen eine gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände hat der hierfür beweisbelastete Kläger, der eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nachträglich durchgeführten Internetrecherche ableiten will, nicht widerlegt. Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, dass Gegenstand des in Rede stehenden Kaufvertrags die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war.

4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Nach den vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen Angabe der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Revision nicht vor.

5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen unzutreffender Bezeichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss der grundsätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Gewährleistungsrechts entgegen, es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglistiges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift.

Vorinstanzen:
AG Velbert, Entscheidung vom 08.04.2016 - 12 C 314/15 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2016 - 16 S 44/16 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 2/17 Verkündet am:
6. Dezember 2017

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Hoffmann
für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 8. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten als Insolvenzverwalter Schadensersatz wegen mangelhafter Futtermittellieferungen der Insolvenzschuldnerin (Schuldnerin).

Die Klägerin betreibt ein Futtermittelwerk, in dem Mischfutter unter Verwendung von Futterfetten hergestellt wird. Aufgrund entsprechender Bestellungen, denen jeweils die von der Schuldnerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Deutschen Verbandes des Großhandels mit Ölen, Fetten und Ölrohstoffen e.V. (im Folgenden: AGB-GROFOR) zugrunde lagen, lieferte die Schuldnerin im Dezember 2010 in acht Einzellieferungen Futtermittelfette aus.

§ 15 dieser AGB lautete wie folgt:
"1. Der Käufer hat bei Mängeln, die bei einer kaufmännischen sensorischen Prüfung festzustellen sind, nach beendeter Entladung die Ware unverzüglich, spätestens aber am nächsten Geschäftstag, fernschriftlich zu rügen. Dies gilt auch bei einer Übernahme der Ware "ab Werk/Lager".
2. Der Käufer hat bei Mängeln, die bei einer kaufmännischen sensorischen Prüfung nicht festzustellen sind, insbesondere bei Abweichungen von vereinbarten Spezifikationen, nach beendeter Entladung unverzüglich, spätestens aber binnen 2 Geschäftstagen die Proben einem neutralen Sachverständigen zum Zwecke der Untersuchung zu übermitteln. Das Ergebnis der Untersuchung hat er spätestens am nächsten Geschäftstag nach Kenntnisnahme/Erhalt dem Verkäufer fernschriftlich mitzuteilen.
3. Bei versteckten Mängeln hat der Käufer dem Verkäufer die Mängelrüge innerhalb einer Frist von einem Geschäftstag nach Kenntnis des Mangels zu übermitteln.
4. Werden die in den vorstehenden drei Absätzen genannten Fristen nicht eingehalten, gilt die Ware als genehmigt."

Die Schuldnerin ließ Anfang Dezember 2010 aufgrund eines Verdachts Proben von einigen im November 2011 ausgelieferten Futterfetten untersuchen; am 22. Dezember 2010 wurden dabei in einer Rohstoff-Fettsäurepartie - über dem zulässigen Grenzwert von 0,75 ng/kg liegende - Dioxinwerte von 123 ng/kg festgestellt. Die Schuldnerin informierte hierüber die Lebensmittelbehörden und am 2. Januar 2011 auch die Klägerin. Das Niedersächsische Landesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit gab der Klägerin auf, eine Liste der von ihr belieferten Kunden vorzulegen, die Verarbeitung der von der Schuldnerin bezogenen Futterfette einzustellen und diese untersuchen zu lassen. Darüber hinaus wurde der Klägerin auferlegt, ihre restlichen Bestände der Futterfette und des damit belasteten Futters zu entsorgen. Der Betrieb der Schuldnerin wurde gesperrt. Einige der von der Klägerin belieferten Betriebe erhielten behördliche Verfügungen, mit denen eine Vermarktung der von ihnen unter Verwendung der Mischfutter gewonnenen tierischen Erzeugnisse (Eier, Milch, Fleisch) für eine bestimmte Zeit untersagt wurde. Der Klägerin entstanden dadurch Analysekosten sowie Schäden in der Weise, dass in eigenen Betrieben Geflügel erst zu einem späterem Zeitpunkt geschlachtet werden konnte. Zudem machten mehrere ihrer Kunden, an die sie im fraglichen Zeitraum Futtermittel geliefert hatte und die die damit gemästeten Tiere nur mit Preisabschlägen vermarkten konnten, Schadensersatzansprüche gegen sie geltend. Am 1. Mai 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.
Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 85.293,27 € nebst Zinsen sowie auf Freistellung von zwei von ihren Kunden erhobenen Schadensersatzansprüchen in Höhe von 7.275,50 € und 51.572,50 € mit der Maßgabe in Anspruch genommen, dass die Befriedigung aus dem Freistellungsanspruch der Schuldnerin gegenüber ihrer Haftpflichtversicherung erfolgt. Das Landgericht hat der Klage, unter deren Abweisung im Übrigen, hinsichtlich der Freistellung in vollem Umfang und in Bezug auf den Zahlungsantrag lediglich in Höhe von 69.903,97 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeädert, dass der Beklagte neben der Freistellung (nur) zur Zahlung von 60.013,57 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stünden gemäß § 437 Nr. 3, §§ 434, 280 Abs. 1 BGB iVm § 24 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs in der seit dem 4. Juli 2009 und bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (LFGB aF) gegenüber dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 60.013,57 € sowie Freistellungsansprüche in Höhe von 7.275,50 € sowie von 50.073,10 € im Hinblick auf Ansprüche der Firmen C. und K. zu, die gemäß § 110 VVG von der Haftpflichtversicherin im Wege der abgesonderten Befriedigung zu erfüllen seien.
Die Schuldnerin habe ihre Pflicht zur Lieferung mangelfreier Ware verletzt. Gemäß § 24 LFGB aF habe die Schuldnerin als Veräußerin von Futtermitteln die Gewähr für deren handelsübliche Reinheit und Unverdorbenheit übernommen. Von den Futterfettlieferungen der Klägerin hätten jedenfalls die Lieferungen vom 6. und 10. Dezember 2010 nicht die handelsübliche Reinheit und Unverdorbenheit aufgewiesen, wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Untersuchungsergebnissen des mit der Analyse der Rückstellproben beauftragten Labors ergebe. Die darin ausgewiesenen Dioxinwerte von 0,93 ng/kg und 0,83 ng/kg hätten über dem zulässigen Grenzwert von 0,75 ng/kg gelegen. Die Schuldnerin hafte für den dadurch verursachten Schaden verschuldensunabhängig.
Die weiteren Lieferungen bis einschließlich 15. Dezember 2010 seien ebenfalls mangelhaft gewesen, denn der Beklagte habe die von der Klägerin behauptete Dioxinbelastung nicht ausreichend bestritten. In der Klageerwiderung habe er selbst vorgetragen, dass lediglich ab Mitte Dezember 2010 wegen der fortlaufenden Vermischung mit neu hergestellten Fetten die Überschreitung des Grenzwertes ausgeschlossen werden könne. Ob auch die weiteren streitgegenständlichen im Dezember 2010 erfolgten Lieferungen der Schuldnerin in gleicher Weise belastet gewesen seien, könne letztlich auf sich beruhen. Denn angesichts der zeitlich eng zusammenhängenden Lieferungen sei davon auszugehen, dass die späteren Lieferungen jeweils mit den vorangegangenen Fettlieferungen vermischt und dadurch unbrauchbar geworden seien. Hierdurch seien die von der Klägerin als Analysekosten geltend gemachten Schadenspositionen sowie die Schäden durch verzögerte Schlachtung in den eigenen Pachtbetrieben der Klägerin verursacht worden. Auch die Inanspruchnahme der Klägerin durch eigene Futtermittelkäufer und die Schlachterei K. sei auf die unbrauchbaren Fettlieferungen der Schuldnerin zurückzuführen.

Soweit die von der Klägerin geltend gemachten Schäden erstattungsfähig seien, bestehe auch ein Zurechnungszusammenhang zu der mangelhaften Lieferung des dioxinbelasteten Futterfettes. Zwar werde der Zurechnungszusammenhang ausnahmsweise unterbrochen, wenn der Schaden erst durch ein ungewöhnlich grobes Fehlverhalten Dritter eingetreten sei. Dies sei jedoch nicht der Fall, wenn das Verhalten eines Dritten auf einer Gefahrenlage beruhe, die der Schädiger geschaffen habe und bei der Fehlleistungen erfahrungsgemäß vorkämen. Es sei nicht unwahrscheinlich und liege nicht außerhalb der üblichen Erfahrung, dass die Presse im Streitfall über die Lebensmittelproduktion berichtet habe. Dem Vortrag des Beklagten sei nicht zu entnehmen, dass die Presse tatsächlich falsch berichtet habe. Insbesondere sei ein Überschreiten der Grenzen für eine zulässige Verdachtsberichterstattung nicht erkennbar. Weiterhin sei es nicht ungewöhnlich, sondern vielmehr zu erwarten gewesen, dass die zuständigen Kontrollbehörden in einem Fall dieser Art reagiert und zur Sicherheit einschränkende Maßnahmen ergriffen hätten. Die Schäden der Klägerin seien im Übrigen nicht durch die Information der Öffentlichkeit entstanden, sondern durch die Befolgung der an die Klägerin gerichteten Aufforderungen der niedersächsischen Behörden. Diese seien notwendig gewesen, um eine weitere Verbreitung des dioxinbelasteten Futterfettes zu verhindern. Konkrete Anhaltspunkte für ein insoweit rechtswidriges Handeln der Behörden lägen nicht vor.
Die Klägerin sei mit ihren Ansprüchen nicht aufgrund einer aus § 15 Nr. 4 AGB-GROFOR folgenden Genehmigung der Lieferungen ausgeschlossen, weil sie die Frist gemäß § 15 Nr. 2 AGB-GROFOR versäumt habe. Denn diese Bestimmung sei gemäß § 307 BGB unwirksam. Bestünden für die Auslegung von die Rechte des Vertragspartners des Verwenders einschränkenden Klauseln wie § 15 Nr. 2 AGB-GROFOR mehrere Auslegungsmöglichkeiten, sei diejenige Auslegung vorzuziehen, die zu Lasten des Verwenders ginge.

Die von dem Beklagten vertretene Auslegung, wonach der Käufer jede Lieferung durch einen Sachverständigen zu untersuchen habe, sei möglich. Nach der formularvertraglichen Regelung seien sensorisch erkennbare Mängel sensorisch festzustellen, während andere Mängel durch einen neutralen Sachverständigen zu untersuchen seien. Weil aber stets auch solche nicht sensorisch feststellbare Mängel vorliegen könnten, sei im Ergebnis jede Lieferung durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen.

Bei diesem Verständnis des § 15 Nr. 2 AGB-GROFOR sei die Bestimmung gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Der Vertragspartner müsste von jeder Lieferung eine Probe an einen neutralen Sachverständigen schicken, um keinen Rechtsverlust zu riskieren. Der damit verbundene erhebliche organisatorische und kostenmäßige Aufwand stehe im Normalfall in keinem Verhältnis zum Erkenntnisgewinn, weil in den seltensten Fällen Mängel festgestellt würden. Im Lebens- und Futtermittelbereich gebe es eine Reihe vorgeschriebener oder zumindest durch Zertifikatsbindung vereinbarter Untersuchungen, weshalb die Feststellung von weiteren Mängeln durch noch weitere Untersuchungen unwahrscheinlich sei. Auch wenn die Risiken durch mangelhafte Zutaten im Lebens- und Futtermittelbereich für die Endverbraucher beachtlich seien, rechtfertige dieses doch eher seltene Risiko nicht, dem Vertragspartner bei jeder Lieferung eine so erhebliche Belastung zuzumuten.
Die Ware gelte auch nicht gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Aus den vorstehenden Erwägungen ergebe sich zugleich, dass es für die Klägerin nicht tunlich gewesen sei, die Ware auf eine Dioxinbelastung zu untersuchen. Die Tunlichkeit ergebe sich auch nicht aus einem Handelsbrauch. In den dem Berufungsgericht vorliegenden Parallelverfahren habe keiner der Abnehmer eine solche Untersuchung veranlasst.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Lieferung dioxinverunreinigter Futtermittelfette aufgrund der dem Verkäufer gemäß § 24 LFGB aF auferlegten Pflicht ein verschuldensunabhängiger kaufrechtlicher Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB im ausgeurteilten Umfang zusteht und die Klägerin aufgrund des zwischen der Schuldnerin und der Haftpflichtversicherin geschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungsvertrags gegenüber dem Beklagten eine abgesonderte Befriedigung aus dem Freistellungsanspruch verlangen kann (§ 110 VVG).

1. Gemäß § 24 LFGB aF übernimmt der Veräußerer von Futtermitteln die Gewähr für die handelsübliche Reinheit und Unverdorbenheit, wenn er bei der Abgabe keine Angaben über die Beschaffenheit macht. Mit dieser Vorschrift wird eine verschuldensunabhängige Haftung des Futtermittelverkäufers gegenüber dem Käufer für Verunreinigungen des gelieferten Futtermittels begründet (Senatsurteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 195/13, BGHZ 203, 98 Rn. 17 f.). Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
Das Berufungsgericht ist zutreffend von dieser rechtlichen Vorgabe ausgegangen und hat auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schuldnerin mit den Lieferungen vom 6. und 10. Dezember 2010 Ware von nicht handelsüblicher Reinheit lieferte, weil deren Dioxingehalt den Grenzwert überschritt. Denn die Laboranalysen der Rückstellproben aus diesen Lieferungen ergaben eine Dioxinbelastung, die über dem in § 23 der Futtermittelverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Mai 2007 (Futtermittelverordnung aF, BGBl. I 2007, 770) in Verbindung mit Anlage 5 unter Nr. 27 als Höchstgehalt für Dioxine in Einzelfuttermitteln pflanzlichen Ursprungs festgesetzten Wert von 0,75 ng/kg liegt.
Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft einen Antrag des Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Fehleranfälligkeit der Analyseverfahren beziehungsweise zu der Möglichkeit, dass die Schadstoffbelastung der untersuchten Proben doch unterhalb des Grenzwertes von 0,75 ng/kg liegen könnte, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung sieht der Senat gemäß § 564 ZPO ab.
2. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Klägerin nicht gegen eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit verstoßen hat und die Ware deshalb weder nach § 377 Abs. 2 HGB noch nach § 15 Nr. 4 AGB-GROFOR als genehmigt gilt. Denn der Klägerin oblag es weder nach § 377 Abs. 1 HGB noch aufgrund des § 15 Nr. 2 AGB-GROFOR, die gelieferten Futtermittel durch einen Sachverständigen auf eine mögliche Dioxinbelastung zu untersuchen.
a) Die Untersuchungsobliegenheit des Käufers gemäß § 377 Abs. 1 HGB bemisst sich danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Ist für bestimmte Bereiche des Handelsverkehrs eine besondere Art der Untersuchung des Kaufgegenstands auf etwa vorhandene Mängel üblich und besteht damit insoweit ein Handelsbrauch, kann dies die Art und den Umfang der Untersuchungsobliegenheit beeinflussen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1975 - VIII ZR 237/74, NJW 1976, 625 unter II; vom 17. September 2002 - X ZR 248/00, juris Rn. 18).
b) Der Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass bei Lebensmitteln im Allgemeinen eine chemische oder technische Untersuchung für einen ordnungsgemäßen Geschäftsgang nicht erforderlich ist, wenn ein spezifischer Verdacht auf Genussuntauglichkeit nicht besteht und die einfache Untersuchung durch sensorische Feststellungen nach Aussehen, Geruch und Geschmack keine Beanstandungen oder Verdachtsgründe ergibt (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633 unter II 1 a). Ob daran vor dem Hintergrund der verschärften Anforderungen namentlich der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31/1 vom 1. Februar 2002; im Folgenden: Basis-VO [EG] 178/2002), die sich gemäß ihrem Art. 1 Abs. 3 auf alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebens- und Futtermitteln erstreckt und in ihren Art. 14 f. grundlegende Anforderungen an die Lebens- und Futtermittelsicherheit normiert, uneingeschränkt festgehalten werden kann, kann im Streitfall dahin stehen. Denn in dem vom Beklagten geforderten weiten Umfang hat eine Untersuchungsobliegenheit der Klägerin jedenfalls nicht bestanden.
aa) Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat eine Untersuchung der gelieferten Ware zu erfolgen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Welche Anforderungen an die Art und Weise der Untersuchung zu stellen sind, lässt sich nicht allgemein festlegen. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können. Bei der hierzu vorzunehmenden Interessenabwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers dienen, der nach Möglichkeit davor geschützt werden soll, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren oder durch die Untersuchung vermeidbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden, weil ansonsten der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden könnte, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko über das Erfordernis der Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten und das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen (zum Ganzen: Senatsurteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, WM 2016, 1899 Rn. 20 ff. mwN).
bb) Bei der nach diesen Maßstäben vorzunehmenden Interessenabwägung hat das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Revision geforderte Untersuchung der von der Schuldnerin gelieferten Futterfette auf eine mögliche Dioxinbelastung nicht veranlasst war. Denn die von § 377 Abs. 1 HGB geforderte Untersuchung muss nicht von derartigem Umfang und solcher Intensität sein, dass sie nach Art einer "Rundum-Untersuchung" alle irgendwie in Betracht kommenden Mängel der Ware erfasst (OLG Nürnberg, Urteil vom 25. November 2009 - 12 U 715/09, juris Rn. 34; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 377 Rn. 38; BeckOK-HGB/Schwartze, Stand 15. Oktober 2017, § 377 Rn. 32; Oetker/Koch, HGB, 5. Aufl., § 377 Rn. 41). Eine derart weit gefasste Untersuchungsobliegenheit würde das Mangelrisiko vielmehr einseitig auf den Käufer verlagern und den Verkäufer dadurch unangemessen und letztlich auch systemwidrig von diesen Risiken entlasten. Das zeigt sich im Streitfall nicht zuletzt auch daran, dass bereits die in der Bestimmung des § 24 LFGB aF zum Ausdruck kommende Risikozuordnung in eine gegenteilige, die besondere Kontrollverantwortlichkeit des jeweiligen Futtermittelverkäufers hervorhebende Richtung weist (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 195/13, aaO Rn. 33). Die Basis-VO [EG] 178/2002, auf deren Umsetzung das LFGB nach seinem § 1 Abs. 3 seinerzeit auch angelegt war, erläutert nämlich in den Erwägungsgründen 30 und 31 hinsichtlich der in ihren Art. 14 f. getroffenen Bestimmungen zu den Anforderungen an die Lebens- und Futtermittelsicherheit, dass die Lebens- und Futtermittelunternehmer am besten in der Lage seien, ein sicheres System der Lebensmittel- und Futtermittellieferung zu entwickeln und dafür zu sorgen, dass die von ihnen gelieferten Lebens- und Futtermittel sicher seien; dementsprechend solle der Lebens- und Futtermittelunternehmer auch die primäre rechtliche Verantwortung für die Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit tragen.
Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler die von der Revision geforderte routinemäßige Untersuchung auf mögliche Dioxinbelastungen ungeachtet der eigenen futtermittelrechtlichen Verantwortlichkeit der Klägerin und der bei Vorhandensein solcher Belastungen eintretenden drastischen Folgen für deutlich zu weitgehend erachtet. Dabei hat es zutreffend den erheblichen organisatorischen und kostenmäßigen Aufwand hervorgehoben, der mit der von dem Beklagten auch ohne konkrete Verdachtsmomente für erforderlich gehaltenen generellen Untersuchung jeder Teillieferung durch eine Laboranalyse auf sämtliche mögliche Verunreinigungen verbunden wäre. Außerdem hat es rechtsfehlerfrei als gegen eine solch weite Untersuchung sprechenden Gesichtspunkt von besonderem Gewicht berücksichtigt, dass es sich um Risiken handelt, die sich eher selten verwirklichen.
Der Einwand der Revision, es seien lediglich Stichproben zu nehmen gewesen, stellt diese Würdigung ebenso wenig in Frage wie der Hinweis, dass bei einer (gezielten) Untersuchung auf eine Dioxinbelastung, wie sie die Klägerin selbst im Januar 2011 veranlasst habe, die Laborergebnisse innerhalb weniger Tage vorgelegen hätten. Die Revision blendet insoweit aus, dass für die Klägerin bei Anlieferung der Futtermittel durch die Schuldnerin gerade keine Verdachtsmomente auf eine mögliche Dioxinbelastung bestanden haben, so dass sich eine nach Auffassung der Revision gebotene Untersuchung auch nicht gezielt auf eine solche mögliche Verunreinigung hätte beschränken können, sondern sich auf alle weiteren theoretisch denkbaren Schadstoffbelastungen hätte erstrecken müssen.

Zudem müsste - worauf die Revisionserwiderung treffend hinweist - dabei bedacht werden, dass die Beklagte in der Klageerwiderung selbst eine Bearbeitungsdauer von drei bis vier Wochen für eine sachverständige Untersuchung auf mögliche Schadstoffe geltend gemacht habe. Die von der Revision geforderte Untersuchung gäbe aber nur Sinn, wenn man es zugleich als Teil der Untersuchungsobliegenheit der Klägerin ansehen wollte, sich für diesen langen Zeitraum bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse ausnahmslos jeglicher Verarbeitung oder sonstigen Verwendung der gelieferten Futterfette zu enthalten und sie bis dahin auf Lager zu nehmen. Allein schon diese zeitliche Verzögerung bei der Verwendung der gelieferten Ware und die damit einhergehende Produktionsverzögerung auf einen lediglich theoretischen Dioxinverdacht hin hätten deshalb in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Interesse der Schuldnerin und des Rechtsverkehrs an der zügigen Geltendmachung etwaiger Gewährleistungsansprüche gestanden und damit dasjenige Maß deutlich überschritten, was nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang der Klägerin noch tunlich gewesen wäre.
c) Vergeblich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe ihren Vortrag zu einem Handelsbrauch, jede Futtermittellieferung durch einen Sachverständigen auch ohne konkrete Anhaltspunkte auf eine mögliche Schadstoffbelastung untersuchen zu lassen, übergangen und das insoweit beantragte Sachverständigengutachten verfahrensfehlerhaft nicht eingeholt. Für die schlüssige Darstellung eines Handelsbrauchs genügt nicht die bloße Behauptung, in einem bestimmten Geschäftsbereich werde üblicherweise etwas in einer bestimmten Weise gehandhabt. Ein solcher Vortrag erschöpft sich in der rechtlichen Aussage, die in § 346 HGB bestimmten Voraussetzungen für einen Handelsbrauch seien erfüllt, und gibt hierfür keine Tatsachen an. Unerlässlich ist vielmehr der Vortrag konkreter Anknüpfungstatsachen, die den Schluss auf eine in räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht ausreichende einheitliche, auf Konsens der beteiligten Kreise hindeutende Verkehrsübung in Bezug auf einen bestimmten Vorgang zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 57; OLG Celle, NJW-RR 2000, 178, 179; Urteil vom 7. Februar 2002 - 11 U 163/01, juris Rn. 18; OLG Stuttgart, TranspR 2004, 406, 410; OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. November 2005 - VI-U (Kart) 13/05, juris Rn. 28; OLG Koblenz, NJW-RR 2006, 1065, 1066). Hieran fehlt es. Von einer weiteren Begründung zu der erhobenen Verfahrensrüge sieht der Senat gemäß § 564 ZPO ab.
d) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass sich eine Obliegenheit der Klägerin, das von der Schuldnerin gelieferte Futtermittelfett auf eine mögliche Dioxinbelastung zu untersuchen, nicht aus § 15 Abs. 2 AGB-GROFOR ergibt. Denn die betreffende von der Schuldnerin verwendete Formularklausel ist wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB).
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526 Rn. 17; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 57; jeweils mwN).
Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1697 Rn. 23; vom 8. April 2009 - VIII ZR 233/08, NJW-RR 2009, 1021 Rn. 19; vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, aaO Rn. 18; jeweils mwN). Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteile vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 28; vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NJW-RR 2015, 264 Rn. 16; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, aaO Rn. 19; jeweils mwN). Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urteile vom 10. Februar 1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133 unter II 2 b; vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265; vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, aaO; vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 16; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, aaO; jeweils mwN).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine - insoweit auch von dem Beklagten vertretene - Auslegung der in § 15 Abs. 2 AGB-GROFOR bestimmten Untersuchungsobliegenheit dahin, dass jede Lieferung durch einen Sachverständigen auf mögliche Verun-reinigungen zu untersuchen ist und nicht nur solche, für die ein Mangelverdacht besteht, möglich ist, weil der Wortlaut dies nahelegt und auch systematische Gründe nicht dagegen sprechen. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist diese Auslegung nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung zugrunde zu legen, weil die Klausel in dieser Auslegung mit einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden (hier der Klägerin) verbunden ist und deshalb zu ihrer Unwirksamkeit führt (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 mwN; vom 23. September 2009 - VIII ZR 344/08, NJW 2009, 3716 Rn. 8; vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 22).
cc) In dieser Auslegung hält die in § 15 Abs. 2 AGB-GROFOR bestimmte Untersuchungsobliegenheit einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Nach letztgenannter Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das ist hier der Fall.
(1) Zu den wesentlichen Grundgedanken des § 377 Abs. 1 HGB zählt, dass die Untersuchungsobliegenheit des kaufmännischen Käufers nicht beliebig, sondern durch dasjenige begrenzt wird, was nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich ist. Dementsprechend findet diese Obliegenheit eine ihr wesensmäßig innewohnende Grenze darin, dass dem Käufer nichts Unbilliges abverlangt werden kann und dass ihm unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Interessen des Verkäufers und des Rechtsverkehrs eine Untersuchung nach ihrer jeweils durch die konkreten Umstände geforderten Art und im danach gebotenen Umfang zumutbar sein muss (vgl. Senatsurteil vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, NJW 1977, 1150 unter II 2 b). Dem wird die Klausel nicht gerecht.
Zwar ist es zulässig, Art und Umfang einer gebotenen Untersuchung in bestimmter Weise, etwa hinsichtlich der zu untersuchenden Eigenschaften und der dabei vorzugsweise anzuwendenden Methoden, zu konkretisieren und ge-gebenenfalls auch zu generalisieren, sofern dies durch die Umstände veranlasst oder durch eine in dieser Richtung verlaufende Verkehrsübung vorgezeichnet ist und die Konkretisierung oder Generalisierung eine hinreichende Rücksichtnahme auf die beiderseitigen Interessen erkennen lässt. Nicht mehr zulässig, sondern unangemessen benachteiligend ist es aber, wenn - wie im Streitfall - die Klausel ohne nähere Differenzierung nach Anlass und Zumutbarkeit stets eine vollständige Untersuchung der Ware auf ein Vorhandensein aller nicht sensorisch feststellbaren Mängel fordert und keinen Raum für Abweichungen lässt, in denen eine Untersuchung vernünftigerweise unangemessen ist oder ungeachtet eines selbst großzügig anzusetzenden berechtigten Bedürfnisses nach gewissen Standardisierungen sonst dem Käufer bei einer die beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden Weise nach Anlass, Art und/oder Umfang billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann (ähnlich auch Oetker/ Koch, aaO Rn. 148; Müller in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 377 Rn. 318).
(2) Darüber hinaus benachteiligt die Klausel die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie einem Käufer vorgibt, die zu ziehenden Proben einem neutralen Sachverständigen zum Zwecke der Untersuchung zu übermitteln. Zwar sind auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Regelungen möglich, die - etwa von einem vernünftigen Standardisierungsbestreben getragen - dem Käufer eine angemessene Untersuchungsmethode und eine nach dessen Ergebnissen zu formulierende Mängelrüge vorgeben, sofern ihm dies keine besonderen Mühen oder Kosten verursacht (vgl. BeckOK-HGB/Schwartze, aaO Rn. 94; Müller, aaO). Kein vom Zweck des § 377 HGB getragenes Interesse besteht jedoch daran, einem Käufer - noch dazu auf dessen Kosten - zwingend die Beauftragung eines neutralen Sachverständigen vorzuschreiben und dadurch im Streitfall eine Untersuchung durch eigene Laboranalysen oder die Analysen eines sonst mit dem Käufer etwa durch ständige Geschäftsbeziehungen eng verbundenen Labors auszuschließen. Denn Zweck der Untersuchungsobliegenheit ist es nicht, die Beschaffenheit der gelieferten Ware schon vorab und ohne konkreten Anlass gleichsam gerichtsfest zu klären. Deren Zweck besteht vielmehr darin, eine im Falle der Mangelhaftigkeit erforderliche Mängelrüge vorzubereiten, also etwaige Mängel zu erkennen und über die dabei gewonnenen Erkenntnisse eine danach gebotene Mängelrüge hinreichend konkret zu formulieren. Dass es dazu im Streitfall nicht zwingend der Analyse eines neutralen Sachverständigen bedarf, liegt auf der Hand.
(3) Zudem ist das Untersuchungserfordernis in der streitigen Klausel auch so gestaltet, dass die beschriebene Untersuchung und die Übermittlung des dabei gewonnenen Untersuchungsergebnisses ("Das Ergebnis der Untersuchung hat er … dem Verkäufer … mitzuteilen.") jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung zu einem eigenständigen Wirksamkeitserfordernis für die Ausbringung einer tauglichen Mängelrüge erhoben sind.
Das wiederum kollidiert zusätzlich in grundlegender, sachlich ebenfalls nicht zu rechtfertigender Weise mit dem Zweck des Untersuchungserfordernisses, eine auszubringende Mängelrüge intern vorzubereiten, und benachteiligt dadurch einen Käufer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn einer solchen Mängelrüge kann, wenn sie fristgerecht und mit hinreichender Konkretisierung des Mangelbefundes ausgebracht ist, die Wirksamkeit selbst dann nicht abgesprochen werden, wenn dem Befund keine vorangegangene Untersuchung zugrunde liegt oder die Untersuchung sonst fehlerhaft oder nicht den Absprachen gemäß durchgeführt worden ist (vgl. RGZ 138, 331, 336 f.; OLG Frankfurt/Main, BB 1984, 177; Urteil vom 21. Januar 2009 - 21 U 81/04, juris Rn. 43; OLG Koblenz, NJW-RR 2004, 1553). Diesen nach dem Zweck des § 377 HGB zwingenden Gegebenheiten trägt die Klausel jedoch keine Rechnung.

3. Die Schäden, für die das Berufungsgericht der Klägerin Ersatz zugesprochen hat, sind bereits durch die Lieferungen verunreinigter Futtermittelfette am 6. und 10. Dezember 2010 zurechenbar verursacht worden. Es kann daher dahinstehen, ob auch die weiteren Lieferungen von Futtermittelfetten, die die Schuldnerin im Dezember an die Klägerin erbracht hat, verunreinigt waren.
a) Die zuständigen Behörden haben den Umstand, dass die Schuldnerin verunreinigte Futtermittelfette in den Verkehr gebracht hat - darunter auch an die Klägerin jedenfalls mit den Lieferungen vom 6. und 10. Dezember 2010 - zum Anlass verschiedener behördlicher Anordnungen zum Schutz der Verbraucher genommen, die ihrerseits dazu geführt haben, dass die Klägerin Analysekosten aufwenden musste und weitere Schäden dadurch erlitten hat, dass sie in ihren eigenen Betrieben Geflügel erst zu einem späteren Zeitpunkt schlachten konnte. Zudem wurde die Klägerin von ihren Abnehmern in Anspruch genommen, die ihrerseits bei der Vermarktung der mit dem kontaminierten Futter gefütterten Tiere entsprechende Schäden erlitten hatten. Der gesamte - in der Revisionsinstanz der Höhe nach nicht mehr streitige - Schaden der Klägerin kann somit bereits auf die zwei mangelhaften Futtermittellieferungen vom 6. und 10. Dezember 2010 zurückgeführt werden.
b) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es insoweit auch nicht an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen der Lieferung mangelhafter Futtermittelfette durch die Schuldnerin und den geltend gemachten Schäden der Klägerin.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen, wenn außer der in Rede stehenden Verletzungshandlung noch weitere Ursachen zur Schadensentstehung beigetragen haben. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder rechtswidrige) Dazwischentreten eines Dritten - hier der Behörden - verursacht wird. Der Zurechnungszusammenhang fehlt in derartigen Fällen allerdings, wenn die zweite Ursache - das Eingreifen des Dritten - den Geschehensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem "äußerlichen", gleichsam "zufälligen" Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken in der Rechtsgutsverletzung dagegen die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55 mwN; vom 26. Juni 1972 - III ZR 114/70, BGHZ 59, 139, 144; vom 31. Januar 1972 - III ZR 67/69, VersR 1972, 463 unter II 6; vom 19. November 1971 - V ZR 100/69, BGHZ 57, 245, 255 f.).
bb) So liegt es hier. Die geltend gemachten Schadenspositionen beruhen sämtlich auf den Anordnungen, die seitens der Lebensmittelbehörden zur Einhaltung und Durchsetzung der lebens- und futtermittelrechtlichen Gebote und Verbote gegenüber der Klägerin verfügt worden sind. Solche Verfügungen, die wie im Streitfall kausal auf den haftungsbegründenden Tatbestand zurückzuführen sind, unterbrechen den Zurechnungszusammenhang für die Schadensersatzpflicht grundsätzlich nicht (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2017, § 249 Rn. 71; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., vor § 249 Rn. 50).
Die Lebensmittelbehörden hatten bereits aufgrund der in anderen Futterfettproben vorgefundenen Überschreitungen der gemäß § 23 Abs. 1 Futtermittelverordnung aF einzuhaltenden Grenzwerte hinreichende Veranlassung, die der Klägerin gelieferten Futtermittelfette untersuchen zu lassen. Nachdem auch darin eine Grenzwertüberschreitung festzustellen war, bestand weiterhin eine Veranlassung, die damit kontaminierten Futtermittelfette und die damit hergestellten und somit ebenfalls kontaminierten Futtermittel aus dem Verkehr zu ziehen, einer Entsorgung zuzuführen und weitere Maßnahmen zum Schutz von Verbrauchern, wie etwa zeitweilige Vermarktungsverbote oder -hindernisse, zu treffen. Entgegen der Ansicht der Revision kam es hierfür nicht darauf an, ob und in welchem Ausmaß von den Futtermitteln konkret eine Gesundheitsgefahr für Mensch oder Tier ausging. Das in § 23 Abs. 1 Futtermittelverordnung aF bestimmte Verbot, dass unter anderem die Dioxinbelastung in pflanzlichen Futtermitteln einen Grenzwert von 0,75 ng/kg nicht überschreiten darf, galt zur Vermeidung einer auch nur abstrakten Gefahrenlage absolut und unabhängig davon, welche konkreten Gesundheitsgefahren im Einzelfall damit hätten verbunden sein können.
cc) Die im Zusammenhang mit § 40 LFGB aF von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.
4. Die Klägerin kann die ihr gegen die Schuldnerin zustehenden Schadensersatzansprüche aufgrund des mit der Haftpflichtversicherin geschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungsvertrags und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gemäß § 110 VVG durch die auf eine Leistung aus der Versicherungsforderung beschränkte Zahlungsklage gegen den Beklagten unmittelbar geltend machen, ohne dass es des Umwegs über das insolvenzrechtliche Anmeldungs- und Prüfungsverfahrens bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 311/12, MDR 2013, 1164 Rn. 10 mwN).


Vorinstanzen:
LG Itzehoe, Entscheidung vom 21.01.2016 - 4 O 196/14 -
OLG Schleswig, Entscheidung vom 08.12.2016 - 11 U 21/16 -

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